Menos que público, mais que privado: os direitos transindividuais na jurisprudência do STJ

Os interesses coletivos e difusos sempre estiveram presentes na vida em sociedade. Entretanto, conforme a realidade social foi se tornando mais complexa, principalmente por conta das mudanças surgidas após a Revolução Industrial – como o surgimento dos conflitos de massa –, os chamados “interesses ou direitos transindividuais” ficaram mais evidentes.

Segundo o professor Pedro Lenza, “em decorrência das novas relações que marcaram a sociedade do final do século XIX e durante todo o século XX, a tradicional dicotomia estanque, rigidamente bifurcada, representada pela divisão do direito em dois grandes ramos – público e privado – não mais consegue abarcar as novas relações advindas com as transformações vividas pela sociedade moderna” (Teoria Geral da Ação Civil Pública).

No Brasil, a proteção dos interesses transindividuais, relacionados ao meio ambiente, ao consumo e a outros bens e direitos, legitimou-se com a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e, posteriormente, foi ampliada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

Ações

Tanto a ação civil pública, como a ação popular, são instrumentos para defesa de tais direitos. Entretanto, a primeira tem abrangência maior. Segundo o ministro João Otávio de Noronha, integrante da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o cabimento da ação civil pública não prejudica a propositura da ação popular, nos termos do caput do artigo 1º da Lei 7.347.

“Ambas convivem no sistema pátrio, diferindo-se, basicamente, quanto à legitimidade ativa, porquanto, quanto ao objeto, tutelam praticamente os mesmos interesses, sendo a popular apenas mais restrita que a civil pública”, mencionou o ministro no julgamento do Recurso Especial (REsp) 224.677.

Economia processual

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, “as ações coletivas surgiram com o intuito de racionalizar a atividade judiciária e promover a isonomia entre os jurisdicionados”.

O ministro Humberto Gomes de Barros (já falecido) compartilhava o mesmo entendimento. “As ações coletivas foram concebidas em homenagem ao princípio da economia processual. Com apenas uma decisão, o Poder Judiciário resolve controvérsia que demandaria uma infinidade de sentenças individuais. Isso faz o Judiciário mais ágil”, afirmou no julgamento do Mandado de Segurança 5.187.

Para o ministro, outra vantagem é que a substituição do indivíduo pela coletividade torna possível o acesso dos “marginais econômicos” à Justiça e, dessa forma, “o Poder Judiciário aproxima-se da democracia”.

Nem público nem privado

Os interesses transindividuais ou metaindividuais não são públicos, nem individuais ou privados, ou seja, fazem parte de uma terceira categoria. Pertencem a grupos de pessoas ligadas por vínculos fáticos ou jurídicos. Além disso, caracterizam-se pela transcendência sobre o indivíduo; têm natureza coletiva ampla e não se restringem a nenhum grupo, categoria ou classe.

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), abrangem os interesses difusos (de pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato), os coletivos (de pessoas determinadas – grupo, categoria ou classe – ligadas entre si, ou contra outras, por relações jurídicas) e os individuais homogêneos (de pessoas ligadas por um evento de origem comum).

Ao longo dos anos, o STJ resolveu várias demandas acerca das ações usadas na defesa dos interesses transindividuais, relacionadas a legitimidade, alcance, prazo prescricional, competência para julgamento, entre outros. Também firmou jurisprudência que orienta os operadores do direito sobre a interpretação mais justa para a defesa desses interesses. Confira alguns casos.

Legitimidade

“O Ministério Público ostenta legitimidade para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos transindividuais”, afirmou o ministro Luiz Fux no julgamento do REsp 1.010.130.

Em 2003, o Ministério Público de Minas Gerais (MPMG) ajuizou ação civil pública contra uma concessionária de energia elétrica, para que a empresa fosse obrigada a emitir faturas com dois códigos de barra, correspondentes aos valores da conta de energia e da contribuição de iluminação pública.

Para o juízo de primeiro grau, a matéria era de ordem tributária e, por essa razão, não poderia ser discutida em ação civil pública. Na apelação, o MPMG sustentou que a pretensão tinha natureza consumerista e não tributária.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) deu provimento ao recurso, pois reconheceu o direito do contribuinte de optar pelo pagamento dos valores de forma unificada ou individual. No recurso especial, a companhia afirmou que o MPMG não teria legitimidade para a propositura da ação. Continuar lendo

Plágio: quando a cópia vira crime

Copiar de um autor é plágio; copiar de vários é pesquisa, criticou uma vez o cronista e dramaturgo estadunidense Wilson Mizner. Roubar uma ideia é como roubar um bem e o novo Código Penal (CP), em discussão no Congresso Nacional, deve endurecer as punições contra ofensas ao direito autoral, inclusive criando um tipo penal para o plágio.

O ministro Gilson Dipp, presidente da comissão que elaborou a proposta do novo código, afirmou que o objetivo é evitar a utilização indevida de obra intelectual de outro para induzir terceiros a erro e gerar danos. “O direito autoral estará melhor protegido com esses novos tipos penais e com a nova redação do que está hoje na lei vigente”, avaliou. O novo tipo define o delito como “apresentar, utilizar ou reivindicar publicamente, como própria, obra ou trabalho intelectual de outrem, no todo ou em parte”.

Atualmente, a legislação não oferece critérios específicos para definir juridicamente o plágio, e sua caracterização varia conforme a obra – músicas, literatura, trabalhos científicos etc. O tema é tratado principalmente na esfera civil ou enquadrado como crime contra o direito autoral, como descrito no artigo 184 do Código Penal, alterado pela Lei 10.695/03. O professor Paulo Sérgio Lacerda Beirão, diretor de Ciências Agrárias, Biológicas e da Saúde e presidente da Comissão de Integridade e Ética em Pesquisa do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), destaca que a própria definição do plágio tem mudado ao longo da história, confundindo-se com a inspiração.

“Por exemplo, o dramaturgo inglês Willian Shakespeare foi acusado de ter plagiado Romeu e Julieta de outro autor. Na verdade, na época, haveria cinco versões diferentes do drama, com pequenas alterações e novos personagens, sendo uma prática comum na época”, contou. Outro escritor clássico, o espanhol Miguel de Cervantes, autor de Dom Quixote de La Mancha, chegou a escrever ao rei da Espanha contra as cópias e versões que sua obra sofria.

Segundo o professor, se o caso de Shakespeare ocorresse nos dias de hoje, provavelmente acabaria nos tribunais.

Música

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem tratado dessa temática em alguns julgamentos que envolvem personalidades artísticas conhecidas. É o caso do Agravo de Instrumento (Ag) 503.774, no qual foi mantida a condenação de Roberto Carlos e Erasmo Carlos por plágio de obra do compositor Sebastião Braga. A Justiça fluminense considerou que a música O Careta, supostamente composta pela dupla da Jovem Guarda, repetiria os dez primeiros compassos da canção Loucura de Amor, de Braga, evidenciando a cópia. A decisão foi mantida, em 2003, pelo ministro Ruy Rosado, então integrante da Quarta Turma do STJ.

Já o Recurso Especial (REsp) 732.482 dizia respeito a processo em que o cantor cearense Fagner foi condenado a indenizar os filhos do compositor Hekel Tavares, criador da música Você. Fagner adaptou a obra, denominando-a Penas do Tié, porém não citou a autoria. No recurso ao STJ, julgado em 2006, a defesa do cantor afirmou que não havia mais possibilidade de processá-lo, pois o prazo para ajuizamento da ação já estaria prescrito, e alegou que o plágio da música não foi comprovado.

Porém, a Quarta Turma entendeu, em decisão unânime, que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), que examinou as provas do processo, tratou exaustivamente da questão da autoria, constatando a semelhança da letra e musicalidade, devendo Fagner indenizar os herdeiros do autor. A Turma determinou apenas que o TJRJ definisse os parâmetros da indenização.

Televisão

Empresas também disputam a exclusividade de produções televisivas, como na querela entre a TV Globo, detentora dos direitos do Big Brother Brasil, e o Sistema Brasileiro de Televisão (SBT), responsável pelo programa Casa dos Artistas. A Globo acusou o SBT de plágio, alegando que tinha a exclusividade no Brasil do formato do programa criado pelo grupo Edemol Entertainment International.

Em primeira instância, conseguiu antecipação de tutela para suspender a transmissão da segunda temporada de Casa dos Artistas, mas o SBT apelou e a decisão foi cassada. Em 2002, a Globo recorreu ao STJ com uma medida cautelar (MC 4.592) para tentar evitar a apresentação.

Porém, a ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, considerou que a verificação de ocorrência de plágio e de quebra de contrato de exclusividade esbarram nas Súmulas 5 e 7 do STJ, que impedem a interpretação de cláusula de contrato e a reanálise de prova já tratadas pela primeira e segunda instâncias. Não haveria, ainda, fatos novos que justificassem a interrupção do programa, que já estava no ar havia dois meses.

Coincidência criativa

No mundo da publicidade há vários casos em que a semelhança entre anúncios é grande, especialmente se o produto é o mesmo. Todavia, no caso do REsp 655.035, a Justiça considerou que houve uma clara apropriação de ideia pela cervejaria Kaiser e sua agência de publicidade. No caso, em 1999, a empresa lançou a campanha “Kaiser, A Cerveja Nota 10”, com o número formado pela garrafa e pela tampinha.

Porém, ideia muito semelhante foi elaborada e registrada no INPI, três anos antes, por um publicitário paranaense, que nada recebeu da agência ou da Kaiser por sua criação. Em primeira instância, as empresas foram condenadas a indenizar pelo plágio da obra inédita, mas o Tribunal de Justiça do Paraná reformou a sentença por entender que não haveria prova do conhecimento da existência da obra anterior e, portanto, do plágio.

O publicitário paranaense recorreu ao STJ. O caso foi julgado em 2007. O ministro Humberto Gomes de Barros (falecido recentemente), relator do processo, entendeu que, mesmo que fosse mera coincidência criativa, a empresa, após ser informada da existência de campanha registrada anteriormente, deveria ter entrado em contato com o publicitário para obter sua autorização. Para o relator, a empresa assumiu o risco de criar uma campanha idêntica se já sabia da existência de uma campanha com o mesmo tema. A indenização foi fixada em R$ 38 mil.

Texto técnico

O diretor da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Ceará (OAB-CE) e presidente da Comissão de Direitos Culturais da entidade, Ricardo Bacelar Paiva, destaca que ainda há muitos temas relacionados ao plágio não tratados judicialmente. Ele avalia que o STJ tem tido um papel importante na fixação de jurisprudência sobre a matéria. E cita o caso do REsp 351.358, julgado em 2002, em que se discutiu se havia plágio na cópia de uma petição inicial.

A questão foi analisada sob a vigência da Lei 5.988/73. Essa lei definia como obra intelectual, além de livros etc., também "outros escritos”. O relator do processo, ministro Ruy Rosado, agora aposentado, considerou que o plágio ocorreria em textos literários, artísticos ou científicos, com caráter nitidamente inovador. A petição judicial seria um texto técnico e utilitário, restringindo a possibilidade de reconhecer a criação literária.

O ministro destacou que a regra da lei antiga apenas protegia os pareceres judiciais (e neles incluindo a petição inicial e outros arrazoados), "desde que, pelos critérios de seleção e organização, constituam criação intelectual". Para o ministro, havia, portanto, uma condicionante. “Não basta a existência do texto, é indispensável que se constitua em obra literária”, afirmou.

Ricardo Bacelar, recentemente, enviou uma proposta de combate ao plágio à OAB nacional, com diretrizes que já foram adotadas por várias instituições, como a Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (Capes). Ele afirma que há um “comércio subterrâneo na internet”, que negocia trabalhos escolares e universitários. O advogado também elogiou as propostas de reforma do CP sobre o assunto, afirmando que, se aprovadas, transformarão a legislação brasileira em uma das mais duras contra o plágio.

Outro entendimento do STJ sobre o plágio foi fixado no REsp 1.168.336. A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, entendeu que o prazo de prescrição em ação por plágio conta da data em que se deu a violação, não a do conhecimento da infração. No caso, foi considerado prescrito o direito de um autor acionar uma editora que reproduziu diversos trechos de seus livros em apostilas publicadas pela empresa. Alegando divergência com julgados da Quarta Turma, o autor levou a questão à Segunda Seção do STJ, mas o caso ainda está pendente de julgamento (EREsp 1.168.336).

Academia

No meio acadêmico, o plágio tem se tornado um problema cada vez maior. O professor Paulo Sérgio Beirão diz que, quando o CNPq detecta ou recebe alguma denúncia de fraude, há uma imediata investigação que pode levar ao corte de bolsas e patrocínios. Também há um reflexo muito negativo para a carreira do pesquisador.

“Deve haver muito cuidado para diferenciar a cópia e o plágio do senso comum. Por exemplo num trabalho sobre malária é senso comum dizer que ela é uma doença tropical grave com tais e tais sintomas”, destacou. Outro problema que ele vê ocorrer na academia é o uso indevido de material didático alheio.

Isso ocorreu no caso do REsp 1.201.340. Um professor teve seu material didático indevidamente publicado na internet. Ele havia emprestado sua apostila para um colega de outra instituição de ensino e o material foi divulgado na página dessa instituição, sem mencionar a autoria. O professor afirmou que tinha a intenção de publicar o material posteriormente e lucrar com as vendas. Pediu indenização por danos materiais e morais.

A magistrada responsável pelo recurso, ministra Isabel Gallotti, entendeu que, mesmo se a escola tivesse agido de boa-fé e não soubesse da autoria, ela teve benefício com a publicação do material didático. A responsabilidade da empresa nasceria da conduta lesiva de seu empregado, sendo o suficiente para justificar a indenização.

Em outro exemplo de plágio acadêmico, o ministro Arnaldo Esteves Lima, no Conflito de Competência (CC) 101.592, decidiu qual esfera da Justiça – estadual ou federal – tem competência para tratar do delito cometido em universidade federal. Um estudante da Universidade Federal de Pelotas apresentou como seu trabalho de conclusão de curso um texto de outro autor, apenas alterando o título. O ministro Esteves Lima concluiu que, como não houve prejuízo à União ou uma de suas entidades ou empresas públicas, e sim interesse de pessoa privada, ou seja, o autor do texto, a competência para julgar a ação era estadual.

Além dos simples prejuízos financeiros, muitos veem consequências ainda mais sérias no plágio. Para Ricardo Bacelar, a prática do plágio pode ser prejudicial até para a estruturação da personalidade e conduta ética e moral. “Diante de uma tarefa de pesquisa, não leem sobre o assunto, não raciocinam, não exercitam a formação de uma ideia. Não sabem escrever, pensar e desenvolver o senso crítico. Absorvem o comportamento deplorável de pegar para si o que não lhes pertence”, destacou.

O advogado admitiu a importância da inspiração e até o uso de trechos de outros trabalhos para a produção de conhecimento novo, mas isso não justifica o roubo de ideias. Como disse outro americano, o cientista e político Benjamin Franklin, há muita diferença entre imitar um bom homem e falsificá-lo.

Franquia: veja o que o STJ vem decidindo sobre o tema

Quem nunca pensou em abrir um negócio? Muitas pessoas que querem mudar de vida e se tornar seu próprio chefe recorrem à franquia para realizar esse sonho. De acordo com um estudo feito pela Associação Brasileira de Franchising (ABF), o segmento de franquias no Brasil cresceu 16,9% em 2011, atingindo o faturamento de mais de R$ 88 bilhões. Atualmente, representa 2,3% do PIB nacional.

Para a ABF, o setor cresceu um pouco mais do que o esperado. Além disso, o bom momento da economia nacional e o aumento da renda da população foram os principais motivos dessa alta.

A franquia é uma modalidade de negócio comercial que envolve a distribuição de produtos ou serviços, mediante condições estabelecidas em contrato, entre franqueador e franqueado. Em expansão no país, a modalidade comercial envolve a concessão e transferência de marca, tecnologia, consultoria operacional, produtos ou serviços.

No Brasil, a modalidade se iniciou em 1960, com escolas de idiomas. Até o início dos anos 80, a franquia esteve concentrada em áreas tradicionais como distribuição de veículos, combustíveis e engarrafamento de bebidas.

Em 1992, quando o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) passou a reconhecer e autorizar a entrada de marcas internacionais no Brasil, o mercado foi aberto à competição nacional. Por essa razão, criou-se a Lei 8.955/94, que é responsável pelos assuntos de franchising no país.

De modo geral, as franquias oferecem inúmeras vantagens, mas os desentendimentos entre franqueadores e franqueados podem acabar parando na Justiça. Muitos desses impasses chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Veja alguns casos julgados sobre o tema.

CDC

O contrato de franquia é essencialmente uma figura de comércio, celebrado entre comerciantes para o fornecimento de produtos e serviços para terceiros, estes sim os destinatários finais. Portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC) não se aplicam aos franqueados.

Seguindo esse entendimento, o STJ não tem aplicado aos contratos de franquia as regras do CDC. Para o Tribunal, a relação entre o franqueador e o franqueado não está subordinada ao CDC, pois há uma lei especial que define a formação do contrato e as condições prévias da contratação.

Por essa razão, a Quarta Turma manteve decisão do Tribunal de Justiça de Alagoas que referendou o juízo da comarca de Brusque (SC) como foro competente para julgar e processar ação de rescisão contratual com pedido de indenização, movida por seis empresas franqueadas contra a Colci Indústria e Comércio de Vestuários Ltda. (REsp 632.958).

A Turma, seguindo voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, concluiu que o foro competente para processar e julgar esse tipo de ação é aquele livremente escolhido pelas partes.

No caso, as franqueadas queriam que a ação fosse processada na comarca de Maceió. Alegaram que a competência do foro de Brusque não foi devidamente informada no contrato e que houve desrespeito ao princípio da boa-fé. Sustentaram que, por se tratar de contrato de adesão, o foro competente seria o lugar onde a obrigação deve ser satisfeita.

A Colci, por sua vez, argumentou que as franquias firmadas em 1998 foram renovadas inúmeras vezes com o comparecimento dos litigantes à cidade de Brusque (sede da empresa); que as empresas franqueadas nunca questionaram a validade do pacto celebrado entre as partes, e que o contrato de franquia não se assemelha a contrato de adesão.

Ao analisar a questão, o relator destacou que, ao contrário do alegado, as empresas franqueadas não se enquadram como destinatárias finais do produto. Para ele, franqueado não é consumidor, pois sua situação é bem diferente da conceituação contida nos artigos 2º e 3º do CDC, de modo algum se enquadrando como destinatário final. Da mesma forma, a franquia, em si, não pode ser entendida como espécie de produto ou serviço.

Inglês

Em outro caso, a Quarta Turma manteve decisão que condenou franqueados da Rede Wizard a se absterem do uso da marca, da reprodução de livros didáticos e de materiais para professores, bem como ao ressarcimento pelos danos gerados (REsp 695.792).

Os franqueados da escola de línguas, concomitantemente, constituíram nova franquia intitulada Wisdom Franchising, cujo material didático utilizado seguia a mesma linha pedagógica e idêntica estrutura metodológica da Wizard.

O colegiado, seguindo entendimento do relator, ministro Luis Felipe Salomão, manteve a decisão da Justiça paranaense por entender que a relação principal da questão dizia respeito ao contrato de franquia celebrado entre a Wizard Brasil e os franqueados, sendo o vínculo jurídico estabelecido diretamente com os segundos, sem nenhuma ligação com a primeira.

Hamburguer

Ao julgar o REsp 818.799, o STJ manteve decisão do tribunal paulista que condenou a empresa Jack Alimentos e Medicamentos Ltda. a indenizar, por danos morais, a Bob’s Indústria e Comércio Ltda.

No caso, a Jack, que tinha a franquia de seis estabelecimentos Bob’s na cidade de São Paulo, descumpriu termos previstos no contrato em caso de rescisão, após o fim do acordo de franquia do uso das marcas, logotipos e sistemas de produção e venda do Bob’s.

Segundo dados do processo, a franqueada descumpriu cláusula de obrigação de não atuar no negócio explorado pela Bob’s no período de 18 meses após o término da franquia, num raio de 20 quilômetros do local em que ficava o restaurante. A cláusula tinha por objetivo a proteção da marca.

Após refletir sobre o caso, o relator, ministro Castro Filho, manteve a indenização ao Bob’s por danos morais, mas negou o pedido de danos materiais. Mesmo ressalvando que, em regra, “o descumprimento de disposição contratual, por si só, não enseje reparação a título de dano moral”, o ministro observou que a decisão da Justiça paulista havia considerado que, na hipótese, a operação dos estabelecimentos como se fossem Bob’s implicava “sério risco à imagem e ao nome da autora”.

Churrascaria

Em outro julgamento também envolvendo produto de marca e franqueada, a Terceira Turma manteve decisão que permitiu à Churrascaria Porcão Ltda. realizar a busca e apreensão de todo material ou produto da Zaks Alimentos e Bebidas Ltda., que ostentasse sinais ou marcas da Porcão (Rcl 1.554). A decisão é do ministro Castro Filho, que atendeu ao pedido da empresa.

Em agosto de 2000, a churrascaria propôs ação contra a empresa de alimentos, na comarca do Rio de Janeiro. O objetivo era receber valores decorrentes do descumprimento do contrato de franquia estabelecido entre as partes, além de obrigar a franqueada a cumprir as cláusulas estabelecidas em caso de rescisão do contrato. Uma liminar foi concedida pelo juiz, determinando a busca e apreensão.

A Zaks, no entanto, ajuizou ações na Bahia, pedindo a nulidade do contrato de franquia ou sua rescisão. A empresa pretendia a liberação das obrigações perante a churrascaria e a autorização de utilizar seu estabelecimento comercial sem quaisquer restrições impostas em decorrência da rescisão do contrato de franquia. Por fim, pediu a condenação da franqueadora ao pagamento de indenização pelos danos sofridos.

Com decisões diferentes, uma em cada estado, um conflito de competência foi instaurado entre o juízo da 2ª Vara da comarca da capital do estado do Rio de Janeiro e o juízo da 22ª Vara Cível de Salvador. Ao julgar o conflito, a Segunda Seção do STJ decidiu que a competência era do juiz de direito da comarca do Rio de Janeiro.

Na ocasião, o relator do conflito, ministro Carlos Alberto Menezes Direito, afirmou que, “sopesadas as circunstâncias, atentando-se, ainda, para o expressivo valor da franquia (R$ 300 mil), o que revela ser a franqueada empresa de considerável porte, entendo que deve prevalecer o foro eleito pelas partes, não se justificando a intervenção para declarar a nulidade da cláusula em questão”.

Assim, o juiz do Rio de Janeiro tornou sem efeito a liminar concedida pelo juiz de Salvador à Zaks e confirmou a concedida à churrascaria. Expedida carta precatória, a empresa de alimentos entrou com mandado de segurança pedindo, em liminar, a suspensão da ordem. O Tribunal de Justiça da Bahia concedeu, sustando o ato, até a publicação da decisão sobre a competência tomada pelo STJ.

A churrascaria protestou. Após vários pedidos para que fosse permitido o cumprimento do mandado de busca e apreensão, o Porcão entrou com reclamação no STJ, pedindo liminarmente a suspensão da liminar concedida no mandado de segurança. Alegou que estava plenamente configurado o desrespeito à decisão da Segunda Seção no conflito de competência.

Ao analisar a questão, Castro Filho concordou: “Afiguram-se presentes os requisitos para a suspensão do ato impugnado, na forma do artigo 188, II, do Regimento Interno desta Corte, mormente em razão da decisão proferida no referido conflito.”

Ação de Consignação em Pagamento: a jurisprudência do STJ acerca desse direito do devedor

Bancos, carnês de lojas, financeiras, cartão de crédito: as opções que o brasileiro tem atualmente no mercado para dispor de dinheiro e engrossar a lista de endividados no país é grande. Dados do Banco Central revelam que, até setembro, quase 61 milhões de pessoas tinham operações de crédito ativas em instituições financeiras. E a expectativa do Banco Central é que os atuais clientes tomem novos financiamentos.

O credor tem o direito de receber e o devedor tem o dever de pagar. Porém, o inverso também é verdadeiro: o pagamento é um direito para o devedor tanto quanto o recebimento é um dever para o credor. Deixar de pagar significa entrar em mora, acarretando juros sobre o valor devido e até a inscrição do nome nas listas do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), do Serasa e do Banco Central, que são as referências para o mercado na hora de avaliar a idoneidade do cliente. E o bom pagador quer fugir dessas situações.

Há casos em que a lei autoriza o depósito judicial, “de quantia ou coisa devida”, por meio de ação de consignação em pagamento. O litígio sobre o objeto de pagamento é apenas uma das hipóteses em que a consignação é admitida. Ela serve para liberar o devedor de sua obrigação, ainda que de modo indireto, e está prevista no Código de Processo Civil (CPC, artigo 890). O tema já foi tratado em diversos julgamentos no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Trata-se do depósito judicial ou bancário do que é devido, mecanismo que pode ser utilizado em diversas situações, não apenas quando houver discordância sobre o valor da dívida. O artigo 335 do Código Civil de 2002 prevê que a consignação é possível, ainda, quando o credor não for conhecido, não puder ou não tomar a iniciativa de receber; se o credor for incapaz de receber, ou residir em local de acesso perigoso ou difícil; ou se houver dúvida sobre quem tem legitimidade para receber.

Adroaldo Furtado Fabrício, em Comentários ao Código de Processo Civil, assevera que o devedor é titular de direitos. “E não somente o direito de apenas pagar nos limites do devido e não antes do vencimento. O devedor é juridicamente interessado na própria exoneração, porque a permanência do débito é uma situação constrangedora e potencialmente danosa”, explica o doutrinador. E conclui: “O direito não poderia deixar de proteger esse interesse do devedor na própria liberação, de modo que não há impropriedade em falar-se de um direito subjetivo à liberação”.

Parcela controvertida

Em decisão tomada em abril de 2011, a Segunda Turma do STJ entendeu que o credor pode levantar os valores consignados pelo devedor, sem prejuízo do seguimento do processo quanto à parcela controvertida da dívida (REsp 1.132.662). No julgamento, a Turma rejeitou recurso da sociedade mantenedora de um hospital no Piauí em ação contra a companhia energética do estado (Cepisa).

A sociedade propôs ação para revisar o contrato de fornecimento de energia elétrica. Fez, ainda, a consignação de débitos integrais correspondentes às faturas de energia consumida. Após a sentença, favorável à sociedade, a Cepisa apelou, mas levantou os valores depositados. Diante disso, a sociedade questionou o seguimento do processo. Para ela, com o ato, a Cepisa teria reconhecido os valores como incontroversos e seu pedido como procedente.

No entanto, o ministro Mauro Campbell Marques discordou. Disse que a própria natureza da ação consignatória pressupõe a incontrovérsia dos valores depositados, ao menos do ponto de vista do devedor. O relator esclareceu que, se o credor ressalva a discordância com os valores depositados, não há por que dar a dívida por quitada.

O artigo 899, parágrafo 1º, do CPC ainda permite que o réu na ação de consignação levante, desde o início, a quantia depositada, mas determina o seguimento do processo quanto aos valores controvertidos.

Mora de quem?

Em julgamento ocorrido em junho de 2012, a Terceira Turma negou recurso da Petrobras, que questionava a mora do devedor em razão de atraso no pagamento de pensão por morte em favor dos pais de um trabalhador, vítima de acidente de helicóptero em uma plataforma petrolífera (REsp 1.131.377).

A maioria da Turma, seguindo o voto do ministro Paulo de Tarso Senseverino, entendeu que a dificuldade no pagamento, por falta de fornecimento dos dados dos beneficiários para inclusão na folha, não afastava a mora, uma vez que existia a possibilidade de depósito judicial do valor devido para evitar a caracterização do atraso.

Apenas o ministro Massami Uyeda, relator original do recurso, afastava a mora, por entender que a propositura de ação de consignação em pagamento, para eximir-se da obrigação, é uma faculdade do devedor. O ministro sustentou a tese de que, na hipótese, o que havia era “mora do credor”, devendo ser a ele transferida a responsabilidade pelo inadimplemento.

Consignação de coisa

No julgamento do REsp 444.128, a Primeira Turma decidiu que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos poderia propor ação de consignação em pagamento, objetivando o depósito judicial de documentos sob sua guarda provisória, bem como para extinguir a obrigação de devolvê-los, tal como determina a Lei 8.666/93.

No caso, uma empresa do Paraná participante de licitação obteve liminar em mandado de segurança para ingressar na concorrência, mas, no julgamento do mérito, não teve sucesso. No entanto, ainda que inabilitada, recusava-se, injustificadamente, a receber de volta os documentos relativos à sua participação.

A relatora, ministra Denise Arruda, atualmente aposentada, asseverou em seu voto que se tratava de consignação de coisa, prevista no artigo 890 do CPC. Disse que, embora aquele não fosse “exemplo clássico” de ação consignatória, reunia os elementos necessários para seu cabimento. Entre os documentos, havia uma apólice de seguros no valor de R$ 350 mil, o que, na visão da relatora, indicaria o “manifesto caráter econômico dos documentos e o consequente interesse na sua devolução”. Continuar lendo

Estabilidade de servidor público não é garantia de impunidade

A estabilidade no emprego é o sonho de milhares de trabalhadores que batalham por uma vaga no serviço público. A garantia protege o servidor de pressões hierárquicas e políticas. Resguarda também a própria administração, assegurando a continuidade dos serviços.

As críticas à estabilidade funcional são inúmeras. Muitos acreditam que ela favorece a baixa qualidade do serviço público, uma vez que o servidor estável não teria compromisso com produtividade e eficiência. Contudo, a própria legislação traz uma série de deveres e proibições que, se não observados, geram punição. Da simples advertência à demissão, tudo depende da natureza e da gravidade da infração, do dano causado, das circunstâncias e dos antecedentes funcionais.

Em 2011, a administração pública federal aplicou 564 punições administrativas expulsivas do serviço público. Foram 469 demissões, 38 cassações de aposentadoria e 57 destituições. Até setembro de 2012, foram mais 394 expulsões. Desde 2003, quando a Controladoria Geral da União (CGU) começou a registrar os dados, foram aplicadas 3.927 penalidades máximas.

De acordo com o relatório da CGU, entre 2003 e 2011, quase 32% das punições foram aplicadas por uso indevido do cargo público e 19% por improbidade administrativa. Abandono de cargo (falta injustificada por mais de 30 dias consecutivos) motivou 8,6% das expulsões, seguido de recebimento de propina (5,5%) e desídia (4,8%), que é desleixo, negligência ou descaso com o trabalho. Os outros 30% saíram por motivos variados, como acumulação ilegal de cargos, aplicação irregular de dinheiro público e dilapidação de patrimônio.

Legislação

O artigo 41 da Constituição Federal (CF) estabelece que o servidor é estável após três anos de exercício no cargo. A partir daí, só pode perder o emprego em três hipóteses: por decisão judicial transitada em julgado, após processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

A Lei 8.112/90 – Estatuto do Servidor – traz no artigo 116 os deveres dos servidores públicos, e no artigo 117 lista as proibições. As penalidades, no artigo 127, são seis: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e de função comissionada. Já o artigo 132 estabelece os casos em que deve ser aplicada a pena de demissão.

O servidor que descumprir seus deveres ou violar as proibições pode ser punido administrativamente, por meio de Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Geralmente, quem é punido nessa esfera recorre ao Judiciário, principalmente quando aplicadas as penas mais graves, que são demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

Na administração federal, as demissões são efetivadas com a publicação de portaria assinada pelo ministro de estado ao qual está subordinado o órgão do servidor. O ato do ministro é contestado no STJ por meio de mandado de segurança. A competência para julgar esses processos é atualmente da Primeira Seção, especializada em direito público.

Até abril de 2010, tais casos competiam à Terceira Seção, especializada em matéria penal, que também julgavam questões relativas a servidores públicos. Para conter a sobrecarga de processos no colegiado penal, o regimento interno foi alterado, mas a Terceira Seção permaneceu com os casos que já haviam sido distribuídos antes da mudança.

Só este ano, o STJ julgou quase cem processos de servidores contra demissões aplicadas pela administração. Confira as principais decisões.

Demissão obrigatória

A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "a administração pública, quando se depara com situações em que a conduta do investigado se amolda às hipóteses de demissão ou cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por se tratar de ato vinculado" – ou seja, é obrigada a demitir.

Com base nessa tese, a Seção manteve a demissão de agentes administrativos do Ministério da Fazenda. Eles permitiram o pagamento irregular de valores retroativos a aposentados em processos fraudulentos, inclusive com falsificação de assinaturas e de portarias.

Eles alegaram falta de proporcionalidade e razoabilidade na punição, e inexistência de prejuízo ao erário. Para a maioria dos ministros, o prejuízo é evidente, porque os valores indevidos foram pagos e não retornaram aos cofres públicos. Entenderam que ficou comprovada a gravidade das condutas apuradas e que a pena de demissão foi adequadamente aplicada.

Nesse caso, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho ficou vencido. Ele concedia a segurança para reintegração dos demitidos, permitindo a aplicação de pena menos severa. O ministro considerou que os servidores tinham mais de 34 anos de serviço público sem punição administrativa anterior (MS 12.200).

Improbidade administrativa

A Primeira Seção decidiu que é possível condenar servidor à cassação de aposentadoria em PAD por fato previsto na Lei de Improbidade Administrativa (LIA – Lei 8.429/92). Para a maioria dos ministros, não há incompatibilidade entre o artigo 20 da LIA e os artigos 127 e 132 da Lei 8.112.

Com esse entendimento, a Seção manteve a cassação de aposentadoria de ex-auditor fiscal da Receita Federal, condenado em PAD por deixar de lançar tributos em benefício de diversas empresas. Incialmente, a comissão impôs a pena de demissão do servidor.

Como ele aposentou-se antes da conclusão do PAD, houve retificação do ato para cassar a aposentadoria. De acordo com o artigo 134 da Lei 8.112, “será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”.

O ministro Herman Benjamin, relator do caso, destacou que o artigo 132, inciso IV, do Estatuto do Servidor prevê a pena de demissão para servidores que tenham incidido em improbidade administrativa. “A redação é anterior à atual Lei 8.429, mas está distante de significar ausência de tipicidade da conduta”, afirmou no voto.

Segundo Benjamin, da interpretação sistemática do artigo 20 da LIA, combinado com os artigos 37 e 41 da Constituição e a Lei 8.112, conclui-se que não foi abolido nenhum dispositivo legal que estabeleça pena de demissão. “É inconcebível que uma lei redigida para coibir com maior rigor a improbidade administrativa no nosso país tenha terminado por enfraquecer sua perquirição”, analisou.

“O artigo 20 não está dizendo que é só por sentença transitada em julgado que se pode demitir. O que ele está dizendo é que a pena de demissão imposta numa ação de improbidade só se efetiva depois do trânsito em julgado”, complementou o ministro Teori Zavascki (MS 16.418). Continuar lendo

As ciladas do consumo na mira da Justiça

Estudos do Ministério da Fazenda apontam que, em 2020, o país será o quinto mercado consumidor do mundo. Se as previsões estiverem certas, os brasileiros vão estar dispostos a gastar mais com moradia, lazer, educação e alimentos. Os dados informam que o consumo das famílias passará de R$ 2,3 trilhões em 2010 para R$ 3,5 trilhões até o final da década, um número que chama a atenção para a necessidade do consumo consciente.

As decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) podem auxiliar as pessoas a não cair nas ciladas do consumo. Com frequência, são apresentadas demandas envolvendo consumidores que não atentam para as cláusulas do contrato e vendedores que não procuram esclarecê-las. E há até a situação de pessoas que compram um produto no exterior e buscam a garantia no Brasil.

 

Inúmeros são os problemas de consumo que chegam ao Tribunal – como o caso dos consumidores que já não conseguem pagar as contas e acabam com o nome inscrito nos serviços de proteção ao crédito.

Princípio da transparência

Uma informação clara, precisa e adequada sobre os diferentes produtos e serviços é princípio básico previsto pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e que, muitas vezes, não é observado. Para o STJ, a informação defeituosa aciona a responsabilidade civil, abrindo espaço para indenizações (REsp 684.712).

É dever de quem vende um produto destacar todas as condições que possam limitar o direito do consumidor. As cláusulas de um contrato devem ser escritas de forma que qualquer leigo possa compreender a mensagem, em nome da transparência.

Por esse princípio, o consumidor tem direito, por exemplo, à fatura discriminada das contas de energia elétrica ou de telefonia, independentemente do pagamento de taxas. O Ministério Público ajuizou ação contra uma empresa de telefonia alegando prestação de serviços inadequados, no tocante às informações contidas nas faturas expedidas.

O STJ reafirmou a tese de que o consumidor tem direito a informação precisa, clara e detalhada, sem a prestação de qualquer encargo (REsp 684.712). Um dever que permeia também a relação entre médico e paciente.

A Terceira Turma julgou caso em que o profissional se descuidou de informar a paciente dos riscos cirúrgicos, da técnica empregada, do formato e das dimensões das cicatrizes de uma cirurgia de mama.

Os ministros decidiram que o profissional, ciente do seu ofício, não pode se esquecer do dever de informação ao paciente, pois não é permitido criar expectativas que, de antemão, sabem ser inatingíveis (REsp 332.025).

Informação dúbia

O entendimento do Tribunal é no sentido de que informação dúbia ou maliciosa deverá ser interpretada contra o fornecedor de serviço que a fez vincular, conforme disposição do artigo 54, parágrafo quarto, do CDC.

Em um recurso julgado, em que houve dúvida na interpretação de contrato de assistência médica sobre a cobertura de determinado procedimento de saúde, a Quarta Turma deu ganho de causa ao consumidor, que buscava fazer transplante de células (REsp 311.509).

Para o STJ, não é razoável transferir ao consumidor as consequências de um produto ou serviço defeituoso (REsp 639.811). Se o fornecedor se recusar a cumprir os termos de uma oferta publicitária, por exemplo, o consumidor, além de requerer perdas e danos, pode se valer de execução específica, pedindo o cumprimento forçado da obrigação, com as cominações devidas (REsp 363.939).

Propaganda enganosa

Diversas decisões do STJ vão contra qualquer tipo de publicidade enganosa ou abusiva. Em julgamento no qual se analisou a exploração comercial de água mineral por parte de uma empresa, a Primeira Turma se posicionou contra a atitude de encartar no rótulo do produto a expressão “diet por natureza”.

O STJ entendeu que somente produtos modificados em relação ao produto natural podem receber a qualificação diet, sejam produtos destinados a emagrecimento, sejam aqueles determinados por prescrição médica. Assim, a água mineral, que é comercializada naturalmente, sem alterações em sua substância, não pode ser qualificada como diet, sob o risco de configurar propaganda enganosa (REsp 447.303).

Da mesma forma que uma cerveja, ainda que com teor de álcool abaixo do necessário para ser classificada como bebida alcoólica, não pode ser comercializada com a inscrição “sem álcool”, sob o risco de se estar ludibriando o consumidor (REsp 1.181.066). Continuar lendo

Regime de bens e divisão da herança: dúvidas jurídicas no fim do casamento

Antes da celebração do casamento, os noivos têm a possibilidade de escolher o regime de bens a ser adotado, que determinará se haverá ou não a comunicação (compartilhamento) do patrimônio de ambos durante a vigência do matrimônio. Além disso, o regime escolhido servirá para administrar a partilha de bens quando da dissolução do vínculo conjugal, tanto pela morte de um dos cônjuges, como pela separação.

O instituto, previsto nos artigos 1.639 a 1.688 do Código Civil de 2002 (CC/02), integra o direito de família, que regula a celebração do casamento e os efeitos que dele resultam, inclusive o direito de meação (metade dos bens comuns) – reconhecido ao cônjuge ou companheiro, mas condicionado ao regime de bens estipulado.

A legislação brasileira prevê quatro possibilidades de regime matrimonial: comunhão universal de bens (artigo 1.667 do CC), comunhão parcial (artigo 1.658), separação de bens – voluntária (artigo 1.687) ou obrigatória (artigo 1.641, inciso II) – e participação final nos bens (artigo 1.672).

A escolha feita pelo casal também exerce influência no momento da sucessão (transmissão da herança), prevista nos artigos 1.784 a 1.856 do CC/02, que somente ocorre com a morte de um dos cônjuges.

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “existe, no plano sucessório, influência inegável do regime de bens no casamento, não se podendo afirmar que são absolutamente independentes e sem relacionamento, no tocante às causas e aos efeitos, esses institutos que a lei particulariza nos direitos de família e das sucessões”.

Regime legal

Antes da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), caso não houvesse manifestação de vontade contrária, o regime legal de bens era o da comunhão universal – o cônjuge não concorre à herança, pois já detém a meação de todo o patrimônio do casal. A partir da vigência dessa lei, o regime legal passou a ser o da comunhão parcial, inclusive para os casos em que for reconhecida união estável (artigos 1.640 e 1.725 do CC).

De acordo com o ministro Massami Uyeda, da Terceira Turma do STJ, “enquanto na herança há substituição da propriedade da coisa, na meação não, pois ela permanece com seu dono”.

No julgamento do Recurso Especial (REsp) 954.567, o ministro mencionou que o CC/02, ao contrário do CC/1916, trouxe importante inovação ao elevar o cônjuge ao patamar de concorrente dos descendentes e dos ascendentes na sucessão legítima (herança). “Com isso, passou-se a privilegiar as pessoas que, apesar de não terem grau de parentesco, são o eixo central da família”, afirmou.

Isso porque o artigo 1.829, inciso I, dispõe que a sucessão legítima é concedida aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente (exceto se casado em regime de comunhão universal, em separação obrigatória de bens – quando um dos cônjuges tiver mais de 70 anos ao se casar – ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não tiver deixado bens particulares).

O inciso II do mesmo artigo determina que, na falta de descendentes, a herança seja concedida aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens adotado no casamento.

União estável

Em relação à união estável, o artigo 1.790 do CC/02 estabelece que, além da meação, o companheiro participa da herança do outro, em relação aos bens adquiridos na vigência do relacionamento.

Nessa hipótese, o companheiro pode concorrer com filhos comuns, na mesma proporção; com descendentes somente do autor da herança, tendo direito à metade do que couber ao filho; e com outros parentes, tendo direito a um terço da herança.

No julgamento do REsp 975.964, a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, analisou um caso em que a suposta ex-companheira de um falecido pretendia concorrer à sua herança. A ação de reconhecimento da união estável, quando da interposição do recurso especial, estava pendente de julgamento.

Consta no processo que o falecido havia deixado um considerável patrimônio, constituído de imóveis urbanos, várias fazendas e milhares de cabeças de gado. Como não possuía descendentes nem ascendentes, quatro irmãs e dois sobrinhos – filhos de duas irmãs já falecidas – seriam os sucessores.

Entretanto, a suposta ex-companheira do falecido moveu ação buscando sua admissão no inventário, ao argumento de ter convivido com ele, em união estável, por mais de 30 anos. Além disso, alegou que, na data da abertura da sucessão, estava na posse e administração dos bens deixados por ele.

Meação

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, com a morte de um dos companheiros, entrega-se ao companheiro sobrevivo a meação, que não se transmite aos herdeiros do falecido. “Só então, defere-se a herança aos herdeiros do falecido, conforme as normas que regem o direito das sucessões”, afirmou.

Ela explicou que a meação não integra a herança e, por consequência, independe dela. “Consiste a meação na separação da parte que cabe ao companheiro sobrevivente na comunhão de bens do casal, que começa a vigorar desde o início da união estável e se extingue com a morte de um dos companheiros. A herança, diversamente, é a parte do patrimônio que pertencia ao companheiro falecido, devendo ser transmitida aos seus sucessores legítimos ou testamentários”, esclareceu.

Para resolver o conflito, a Terceira Turma determinou que a posse e administração dos bens que integravam a provável meação deveriam ser mantidos sob a responsabilidade da ex-companheira, principalmente por ser fonte de seu sustento, devendo ela requerer autorização para fazer qualquer alienação, além de prestar contas dos bens sob sua administração.

Regras de sucessão

A regra do artigo 1.829, inciso I, do CC, que regula a sucessão quando há casamento em comunhão parcial, tem sido alvo de interpretações diversas. Para alguns, pode parecer que a regra do artigo 1.790, que trata da sucessão quando há união estável, seja mais favorável.

No julgamento do REsp 1.117.563, a ministra Nancy Andrighi afirmou que não é possível dizer, com base apenas nas duas regras de sucessão, que a união estável possa ser mais vantajosa em algumas hipóteses, “porquanto o casamento comporta inúmeros outros benefícios cuja mensuração é difícil”.

Para a ministra, há uma linha de interpretação, a qual ela defende, que toma em consideração a vontade manifestada no momento da celebração do casamento, como norte para a interpretação das regras sucessórias. Continuar lendo

Processos de Integração do Direito

A integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor. A integração se processa pela analogia e princípios gerais de Direito.

As leis, por mais bem planejadas que sejam, não conseguem disciplinar toda a grande variedade de acontecimentos sociais, pois as interações sociais sempre criam novas situações e circunstâncias. Assim, pode-se afirmar que as lacunas estão inseparavelmente contidas na natureza das codificações. As lacunas são possíveis ainda quando o legislador deixa o assunto a critério do julgador e quando a lei, irregularmente, apresenta antinomia.

Os elementos de integração do Direito não constituem fontes formais porque não formulam diretamente a norma jurídica, apenas orientam o aplicador para localizá-las. Também não representam atividade de interpretação, porque não se ocupa em definir o sentido e o alcance das normas jurídicas.

Modernamente a doutrina jurídica registra cinco teorias, no que se refere ao problema da existência das lacunas, catalogadas por Carlos Cóssio: realismo ingênuo, empirismo científico, ecletismo, pragmatismo e apriorismo filosófico.

• Realismo ingênuo: a evolução social cria espaços vazios não apenas na lei, mas no próprio sistema jurídico, de tal sorte que muitos não podem ser resolvidos com base em normas preexistentes.
• Empirismo científico: defende a inexistência de lacunas baseando-se na chamada norma de liberdade, pela qual tudo o que não está proibido está juridicamente permitido.
• Ecletismo: corrente majoritária. Enquanto a lei apresenta lacunas, a ordem jurídica não as possui. Isto porque o Direito se apresenta como um ordenamento que não se forma pelo simples agregado de leis, mas que as sistematiza, estabelecendo ainda critérios gerais para a sua aplicação.
• Pragmatismo: na prática, é seguida por muitos juízes e tribunais. Reconhece a existência de lacunas no ordenamento jurídico, contudo, que o Direito dispõe de fórmulas para regular todos os casos emergentes na vida social.
• Apriorismo filosófico: concepção defendida por Carlos Cóssio. Segundo ela, a ordem jurídica não apresenta lacunas. O Direito é uma estrutura totalizadora e, conseqüentemente, não há casos fora do todo.

Embora existam divergências doutrinárias quanto às lacunas jurídicas, do ponto de vista prático vigora o Postulado da Plenitude da Ordem Jurídica, pelo qual o Direito Positivo é pleno de respostas e soluções para todas as questões que surgem no meio social. De acordo com o art. 126 do Código de Processo Civil: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei...” Também de acordo com o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Diante de uma situação fática, os sujeitos de direito, necessitando conhecer os padrões jurídicos que disciplinam a matéria, devem consultar, em primeiro plano, a lei. Se esta não oferecer a solução, seja por um dispositivo específico, ou por analogia, o interessado deverá verificar da existência de normas consuetudinárias. Na ausência da lei, da analogia e do costume, o preceito orientador há de ser descoberto mediante os princípios gerais do Direito.

A analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não-prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para uma outra hipótese fundamentalmente semelhante à não-prevista. É uma técnica a ser empregada somente quando a ordem jurídica não oferece uma regra específica para determinada matéria e fato. Os princípios gerais do Direito garantem, em última instância, o critério de julgamento. Isso se dá, pois na esteira de quase todos os códigos estrangeiros, o Direito brasileiro consagrou-os como o último elo a que o juiz deverá recorrer, na busca da norma aplicável a um caso concreto.