Regime de bens e divisão da herança: dúvidas jurídicas no fim do casamento

Antes da celebração do casamento, os noivos têm a possibilidade de escolher o regime de bens a ser adotado, que determinará se haverá ou não a comunicação (compartilhamento) do patrimônio de ambos durante a vigência do matrimônio. Além disso, o regime escolhido servirá para administrar a partilha de bens quando da dissolução do vínculo conjugal, tanto pela morte de um dos cônjuges, como pela separação.

O instituto, previsto nos artigos 1.639 a 1.688 do Código Civil de 2002 (CC/02), integra o direito de família, que regula a celebração do casamento e os efeitos que dele resultam, inclusive o direito de meação (metade dos bens comuns) – reconhecido ao cônjuge ou companheiro, mas condicionado ao regime de bens estipulado.

A legislação brasileira prevê quatro possibilidades de regime matrimonial: comunhão universal de bens (artigo 1.667 do CC), comunhão parcial (artigo 1.658), separação de bens – voluntária (artigo 1.687) ou obrigatória (artigo 1.641, inciso II) – e participação final nos bens (artigo 1.672).

A escolha feita pelo casal também exerce influência no momento da sucessão (transmissão da herança), prevista nos artigos 1.784 a 1.856 do CC/02, que somente ocorre com a morte de um dos cônjuges.

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “existe, no plano sucessório, influência inegável do regime de bens no casamento, não se podendo afirmar que são absolutamente independentes e sem relacionamento, no tocante às causas e aos efeitos, esses institutos que a lei particulariza nos direitos de família e das sucessões”.

Regime legal

Antes da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), caso não houvesse manifestação de vontade contrária, o regime legal de bens era o da comunhão universal – o cônjuge não concorre à herança, pois já detém a meação de todo o patrimônio do casal. A partir da vigência dessa lei, o regime legal passou a ser o da comunhão parcial, inclusive para os casos em que for reconhecida união estável (artigos 1.640 e 1.725 do CC).

De acordo com o ministro Massami Uyeda, da Terceira Turma do STJ, “enquanto na herança há substituição da propriedade da coisa, na meação não, pois ela permanece com seu dono”.

No julgamento do Recurso Especial (REsp) 954.567, o ministro mencionou que o CC/02, ao contrário do CC/1916, trouxe importante inovação ao elevar o cônjuge ao patamar de concorrente dos descendentes e dos ascendentes na sucessão legítima (herança). “Com isso, passou-se a privilegiar as pessoas que, apesar de não terem grau de parentesco, são o eixo central da família”, afirmou.

Isso porque o artigo 1.829, inciso I, dispõe que a sucessão legítima é concedida aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente (exceto se casado em regime de comunhão universal, em separação obrigatória de bens – quando um dos cônjuges tiver mais de 70 anos ao se casar – ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não tiver deixado bens particulares).

O inciso II do mesmo artigo determina que, na falta de descendentes, a herança seja concedida aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens adotado no casamento.

União estável

Em relação à união estável, o artigo 1.790 do CC/02 estabelece que, além da meação, o companheiro participa da herança do outro, em relação aos bens adquiridos na vigência do relacionamento.

Nessa hipótese, o companheiro pode concorrer com filhos comuns, na mesma proporção; com descendentes somente do autor da herança, tendo direito à metade do que couber ao filho; e com outros parentes, tendo direito a um terço da herança.

No julgamento do REsp 975.964, a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, analisou um caso em que a suposta ex-companheira de um falecido pretendia concorrer à sua herança. A ação de reconhecimento da união estável, quando da interposição do recurso especial, estava pendente de julgamento.

Consta no processo que o falecido havia deixado um considerável patrimônio, constituído de imóveis urbanos, várias fazendas e milhares de cabeças de gado. Como não possuía descendentes nem ascendentes, quatro irmãs e dois sobrinhos – filhos de duas irmãs já falecidas – seriam os sucessores.

Entretanto, a suposta ex-companheira do falecido moveu ação buscando sua admissão no inventário, ao argumento de ter convivido com ele, em união estável, por mais de 30 anos. Além disso, alegou que, na data da abertura da sucessão, estava na posse e administração dos bens deixados por ele.

Meação

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, com a morte de um dos companheiros, entrega-se ao companheiro sobrevivo a meação, que não se transmite aos herdeiros do falecido. “Só então, defere-se a herança aos herdeiros do falecido, conforme as normas que regem o direito das sucessões”, afirmou.

Ela explicou que a meação não integra a herança e, por consequência, independe dela. “Consiste a meação na separação da parte que cabe ao companheiro sobrevivente na comunhão de bens do casal, que começa a vigorar desde o início da união estável e se extingue com a morte de um dos companheiros. A herança, diversamente, é a parte do patrimônio que pertencia ao companheiro falecido, devendo ser transmitida aos seus sucessores legítimos ou testamentários”, esclareceu.

Para resolver o conflito, a Terceira Turma determinou que a posse e administração dos bens que integravam a provável meação deveriam ser mantidos sob a responsabilidade da ex-companheira, principalmente por ser fonte de seu sustento, devendo ela requerer autorização para fazer qualquer alienação, além de prestar contas dos bens sob sua administração.

Regras de sucessão

A regra do artigo 1.829, inciso I, do CC, que regula a sucessão quando há casamento em comunhão parcial, tem sido alvo de interpretações diversas. Para alguns, pode parecer que a regra do artigo 1.790, que trata da sucessão quando há união estável, seja mais favorável.

No julgamento do REsp 1.117.563, a ministra Nancy Andrighi afirmou que não é possível dizer, com base apenas nas duas regras de sucessão, que a união estável possa ser mais vantajosa em algumas hipóteses, “porquanto o casamento comporta inúmeros outros benefícios cuja mensuração é difícil”.

Para a ministra, há uma linha de interpretação, a qual ela defende, que toma em consideração a vontade manifestada no momento da celebração do casamento, como norte para a interpretação das regras sucessórias. Continuar lendo

Questões de Concursos - Direito Constitucional

Princípios Fundamentais (Constituição Federal - Artigos 1º ao 4º)

01. A Constituição Federal, no capítulo reservado aos princípios fundamentais, estabelece que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais, dentre outras hipóteses, pelo princípio da

(A) não intervenção.

(B) dependência nacional condicionada.

(C) determinação dos povos quanto à dignidade da pessoa humana.

(D) solução bélica e não arbitral dos conflitos.

(E) vedação de asilo e de exílio político-partidário.

02. Dentre os princípios constitucionais pelos quais a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais encontra-se o

(A) da solidariedade financeira.

(B) da federação.

(C) da igualdade entre os Estados.

(D) da separação de poderes.

(E) republicano.

03. É incompatível com o principio da separação de poderes a instituição

(A) de monarquia absoluta.

(B) de princípios republicanos.

(C) do Estado Federal.

(D) do Estado Unitário.

(E) de Tribunal de Contas como órgão do Poder Legislativo.

04. Considere as seguintes afirmações sobre os princípios fundamentais da Constituição da República:

I. A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal.

II. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes ou diretamente, nos termos da Constituição.

III. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre outros, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a garantia do desenvolvimento nacional.

Está correto o que se afirma em

(A) I, apenas.

(B) II, apenas.

(C) III, apenas.    

(D) I e II, apenas.

(E) I, II e III.

05. NÃO constitui princípio que rege a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais:

(A) não-intervenção.

(B) independência nacional.

(C) igualdade entre os Estados.

(D) determinação dos povos.

(E) concessão de asilo político.

06. No que concerne aos Princípios Fundamentais, considere:

I. A República Federativa do Brasil, formada pela união dissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito.

II. Constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil garantir o desenvolvimento nacional.

III. A República Federativa do Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, além de outros, pelo princípio da concessão de asilo político.

IV. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Está correto o que consta APENAS em

(A) I, II e IV.

(B) II, III e IV.

(C) I, II e III.

(D) II e III.

(E) I e III.

07. Dentre as proposições abaixo, é INCORRETO afirmar que a República Federativa do Brasil, nas suas relações internacionais, rege-se pelo princípio da

(A) independência nacional.

(B) vedação ao asilo político.

(C) não intervenção.

(D) prevalência dos direitos humanos.

(E) autodeterminação dos povos.

08. Dentre as proposições abaixo, é INCORRETO afirmar que a República Federativa do Brasil tem como fundamentos, dentre outros,

(A) a cidadania e o pluralismo político.

(B) a soberania e a dignidade da pessoa humana.

(C) o pluralismo político e a valorização social do trabalho.

(D) a dignidade da pessoa humana e o valor da livre iniciativa.

(E) a autonomia e a dependência nacional.

09. Soberania, cidadania e pluralismo político, de acordo com a Constituição Federal, constituem

(A) objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

(B) direitos políticos coletivos.

(C) garantias fundamentais.

(D) fundamentos da República Federativa do Brasil.

(E) princípios que regem a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais.

10. As relações internacionais da República Federativa do Brasil regem-se, além de outros, pelos seguintes princípios:

(A) intervenção bélica interna e repúdio ao terrorismo.

(B) defesa da paz e não-concessão de asilo político.

(C) autodeterminação dos povos e não-intervenção.

(D) dependência nacional e prevalência dos direitos humanos.

(E) solução pacífica ou bélica dos conflitos e supremacia dos direitos internacionais.

GABARITO

01. A          02. C          03. A          04. E          05. D

06. B          07. B          08. E          09. D          10. C

Pena mais grave imposta por Lei Maria da Penha não se limita a agressões contra mulher

Não é correto afirmar que a pena mais grave atribuída ao delito de lesões corporais, quando praticado no âmbito das relações domésticas, seja aplicável apenas nos casos em que a vítima é mulher, pelo simples fato de essa alteração ter-se dado pela Lei 11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da Penha. O entendimento foi aplicado pelos ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o recurso em habeas corpus de um filho que teria ferido o pai ao empurrá-lo. 

Em decisão unânime, os ministros consideraram que, embora a Lei Maria da Penha tenha sido editada com o objetivo de coibir com mais rigor a violência contra a mulher no âmbito doméstico, o acréscimo de pena introduzido no parágrafo 9º do artigo 129 do Código Penal pode perfeitamente ser aplicado em casos nos quais a vítima de agressão seja homem.

O artigo 129 descreve o crime de lesão corporal como “ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem”, estabelecendo a pena de detenção de três meses a um ano. Se a violência ocorre no ambiente doméstico (parágrafo 9º), a punição é mais grave. A Lei Maria da Penha determinou que, nesses casos, a pena passasse a ser de três meses a três anos, contra seis meses a um ano anteriormente.

Transação penal

A defesa alegou que, por ter origem na Lei Maria da Penha, o artigo, com sua redação atual, não poderia ser aplicado no caso, por se tratar de vítima do sexo masculino. O habeas corpus foi negado no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o que levou a defesa a recorrer ao STJ.

No recurso, a defesa sustentou que, antes, a violência doméstica era tida como crime de menor potencial ofensivo, passível de transação penal, e por isso a incidência do novo dispositivo trazido pela Lei Maria da Penha deveria ser de aplicação restrita à violência contra mulheres. Com esse argumento, foi pedido o trancamento da ação penal.

O relator do recurso, ministro Jorge Mussi, disse que a Lei Maria da Penha foi introduzida no ordenamento jurídico “para tutelar as desigualdades encontradas nas relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, e embora tenha dado enfoque à mulher, na maioria das vezes em desvantagem física frente ao homem, não se esqueceu dos demais agentes dessas relações que também se encontram em situação de vulnerabilidade”.

Como exemplo, o ministro citou o caso de agressões domésticas contra portadores de deficiência (parágrafo 11), circunstância que aumenta em um terço a pena prevista no parágrafo 9º do artigo 129 – também conforme modificação introduzida pela Lei 11.340.

Entretanto, o relator destacou que, embora considere correto o enquadramento do réu no artigo 129, parágrafo 9º, do Código Penal – dispositivo alterado pela Maria da Penha –, os institutos peculiares dessa lei não são aplicáveis no caso, que não trata de violência contra a mulher.

Consumidor tem direito a reparação de defeito oculto até o fim da vida útil do produto e não só durante garantia

O prazo para o consumidor reclamar de defeito ou vício oculto de fabricação, não decorrentes do uso regular do produto, começa a contar a partir da descoberta do problema, desde que o bem ainda esteja em sua vida útil, independentemente da garantia.

O entendimento, unânime, é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que manteve rejeição de cobrança por reparo de trator que apresentou defeito três anos depois de vendido. A loja ainda deverá ressarcir o consumidor pelo tempo em que a máquina ficou indisponível para uso em razão da manutenção.

A empresa vendedora do trator buscava no STJ receber os quase R$ 7 mil equivalentes ao conserto do bem. Ela alegava que o defeito surgiu quando o prazo de garantia do produto, de oito meses ou mil horas de uso, já havia vencido. Segundo a loja, o problema deveria ser considerado desgaste natural decorrente do uso do produto por mais de três anos. Ela pretendia ainda reverter a condenação por lucros cessantes obtida pelo consumidor em reconvenção.

O ministro Luis Felipe Salomão rejeitou os argumentos da fornecedora. Para o relator, ficou comprovado nas instâncias inferiores que se tratava de defeito de fabricação. Em seu voto, ele citou testemunhas que afirmaram ter ocorrido o mesmo problema em outros tratores idênticos, depois de certo tempo de uso. As instâncias ordinárias também apuraram que a vida útil do trator seria de 10 mil horas, o que equivaleria a cerca de dez ou doze anos de uso.

Obsolescência programada

Para o relator, o Judiciário deve combater práticas abusivas como a obsolescência programada de produtos duráveis. Segundo Salomão, essa prática consiste na redução artificial da durabilidade de produtos e componentes, de modo a forçar sua recompra prematura, e é adotada por muitas empresas desde a década de 20 do século passado. Além de contrariar a Política Nacional das Relações de Consumo, avaliou o ministro, a prática gera grande impacto ambiental.

“Com efeito, retomando o raciocínio para o caso em apreço, é com os olhos atentos ao cenário atual – e até com boa dose de malícia, dada a massificação do consumo – que deve o Judiciário analisar a questão do vício ou defeito do produto”, afirmou.

“Independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durável com vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava, além de configurar um defeito de adequação (artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor – CDC), evidencia quebra da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações contratuais, sejam elas de consumo, sejam elas regidas pelo direito comum”, acrescentou o relator.

“Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informação e a não realização do próprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e razoável, fosse mais longo”, completou o ministro Salomão.

Garantia e durabilidade

Ele entendeu que, por se tratar de vício oculto, o prazo decadencial deveria ser contado a partir do momento em que o defeito fosse evidenciado, com base no artigo 26 do CDC. Esse artigo estabelece prazo de 90 dias para bens duráveis e de 30 dias para produto não durável, para o consumidor apresentar reclamação quando o vício é aparente.

O ministro Salomão afirmou, porém, que o fornecedor não será eternamente responsável pelos produtos colocados em circulação, mas também não se pode limitar a responsabilidade ao prazo contratual de garantia puro e simples, que é estipulado unilateralmente pelo próprio fornecedor.

Segundo o relator, a obrigação do fornecedor em consertar o produto acaba depois de esgotada a vida útil do bem. “A doutrina consumerista tem entendido que o Código de Defesa do Consumidor, no parágrafo 3º do artigo 26, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do bem, e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual”, declarou.

Questões de Concursos - Direito Constitucional

Administração Pública - Servidores Públicos (Constituição Federal - Artigos 39 a 41) 

01. Os servidores públicos abrangidos pelo regime de previdência previsto na Constituição Federal, serão aposentados compulsoriamente aos

(A) sessenta e cinco anos de idade, se homem, com proventos proporcionais.

(B) setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

(C) cinquenta e cinco anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se mulher, com proventos proporcionais. 

(D) sessenta anos de idade, se mulher, com proventos integrais.

(E) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, com proventos integrais.

02. O servidor público estável perderá o cargo

(A) por doença incapacitante ou de grave risco de contágio infeccioso.

(B) em virtude de sentença judicial, mesmo que pendente de recurso.

(C) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

(D) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho e comportamento, na forma de lei ordinária.

(E) por incompatibilidade ideológica com o chefe da repartição.

03. A remuneração por meio de subsídio em parcela única é obrigatória para

(A) os Ministros dos Tribunais Superiores, os Desembargadores do Tribunal de Justiça e os juízes equivalentes em nível Municipal. 

(B) o chefe do Poder Executivo e respectivos auxiliares, bem como os dirigentes superiores das entidades da administração indireta.

(C) os detentores de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais.

(D) o membro de Poder, os detentores de mandato eletivo e os ocupantes de cargo de chefia ou comissão.

(E) o Presidente da República, os Governadores de Estado e os Prefeitos Municipais, apenas.

04. O servidor público titular de cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade após
(A) decorridos 3 (três) anos de exercício do cargo, independentemente de qualquer outra formalidade, ou após aprovação em avaliação especial de desempenho, se dispensado do estágio probatório.
(B) sua regular aprovação em concurso público.

(C) decorridos 3 (três) anos de exercício do cargo, independentemente de qualquer outra formalidade.
(D) decorridos 3 (três) anos de exercício do cargo, se aprovado em avaliação especial de desempenho.
(E) aprovação em avaliação especial de desempenho e regular exercício do estágio probatório, a qualquer tempo.

05. O servidor público abrangido pelo regime da previdência oficial aposenta-se
(A) aos sessenta e cinco anos, compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
(B) aos setenta anos, compulsoriamente, sempre com proventos integrais.
(C) aos setenta anos, compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
(D) aos setenta anos, voluntariamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício público.
(E) aos setenta e cinco anos, compulsoriamente, com proventos integrais.

06. Conforme a Constituição Federal, servidor público nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público, e que adquiriu estabilidade,
(A) receberá aumento de remuneração a cada triênio trabalhado.
(B) não perderá o cargo mediante processo administrativo, mesmo que lhe seja assegurada ampla defesa.
(C) será aposentado, caso sua demissão seja invalidada por sentença judicial.
(D) ficará em regime de disponibilidade, sem remuneração, caso o cargo que ocupa seja extinto ou reestruturado.
(E) poderá perder o cargo mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho.

07. O servidor público será compulsoriamente aposentado, aos
(A) setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
(B) sessenta e cinco anos de idade, com vencimentos integrais.
(C) sessenta e seis anos de idade, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.
(D) setenta e cinco anos de idade, com vencimentos integrais.
(E) sessenta anos de idade, com proventos integrais ao tempo de contribuição.

08. A respeito dos servidores públicos, considere:
I. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
II. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão semestralmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.
III. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
IV. Os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão aposentados compulsoriamente, aos sessenta e cinco anos de idade, com proventos integrais. 

De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil está correto o que se afirma APENAS em
(A) I, II e III.
(B) I, II e IV.
(C) I e III.
(D) I, III e IV.
(E) II e III.

09. Mirian exerce o cargo efetivo de professora de ensino médio da rede pública estadual de ensino, atividade esta que sempre desempenhou desde que ingressou nos quadros públicos, após lograr aprovação em concurso. Para se aposentar voluntariamente, com proventos integrais, Mirian deverá ostentar, NO MÍNIMO, as seguintes condições:
(A) 10 anos de efetivo exercício no serviço público, 10 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, 50 anos de idade e 15 anos de contribuição.
(B) 10 anos de efetivo exercício no serviço público, 05 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, 55 anos de idade e 20 anos de contribuição.
(C) 20 anos de efetivo exercício no serviço público, 10 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, 60 anos de idade e 20 anos de contribuição.
(D) 10 anos de efetivo exercício no serviço público, 05 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, 45 anos de idade e 25 anos de contribuição.
(E) 10 anos de efetivo exercício no serviço público, 05 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, 50 anos de idade e 25 anos de contribuição.

10. Maurício, servidor público estável do Tribunal de Justiça de São Paulo, concluído regular processo administrativo, acaba sendo exonerado do serviço público, após a aplicação da pena de demissão. Inconformado, Maurício ingressa com ação judicial e consegue invalidar sua demissão, com sentença transitada em julgado. Neste caso, Maurício será
(A) aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, se a sua vaga originária estiver sendo ocupada por servidor estável.
(B) reintegrado e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
(C) reintegrado e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, com direito à indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
(D) beneficiado necessariamente com a criação de uma vaga específica e a ele destinada pela autoridade competente, idêntica à vaga de origem antes da demissão, se um servidor público estável estiver ocupando o seu cargo originário.

(E) reintegrado e o eventual ocupante da vaga, estável ou não, reconduzido ao cargo de origem, com direito à indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade, com direito à indenização.

GABARITO

01. B          02. C          03. C          04. D          05. C

06. E          07. A          08. C          09. E          10. B

Processos de Integração do Direito

A integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor. A integração se processa pela analogia e princípios gerais de Direito.

As leis, por mais bem planejadas que sejam, não conseguem disciplinar toda a grande variedade de acontecimentos sociais, pois as interações sociais sempre criam novas situações e circunstâncias. Assim, pode-se afirmar que as lacunas estão inseparavelmente contidas na natureza das codificações. As lacunas são possíveis ainda quando o legislador deixa o assunto a critério do julgador e quando a lei, irregularmente, apresenta antinomia.

Os elementos de integração do Direito não constituem fontes formais porque não formulam diretamente a norma jurídica, apenas orientam o aplicador para localizá-las. Também não representam atividade de interpretação, porque não se ocupa em definir o sentido e o alcance das normas jurídicas.

Modernamente a doutrina jurídica registra cinco teorias, no que se refere ao problema da existência das lacunas, catalogadas por Carlos Cóssio: realismo ingênuo, empirismo científico, ecletismo, pragmatismo e apriorismo filosófico.

• Realismo ingênuo: a evolução social cria espaços vazios não apenas na lei, mas no próprio sistema jurídico, de tal sorte que muitos não podem ser resolvidos com base em normas preexistentes.
• Empirismo científico: defende a inexistência de lacunas baseando-se na chamada norma de liberdade, pela qual tudo o que não está proibido está juridicamente permitido.
• Ecletismo: corrente majoritária. Enquanto a lei apresenta lacunas, a ordem jurídica não as possui. Isto porque o Direito se apresenta como um ordenamento que não se forma pelo simples agregado de leis, mas que as sistematiza, estabelecendo ainda critérios gerais para a sua aplicação.
• Pragmatismo: na prática, é seguida por muitos juízes e tribunais. Reconhece a existência de lacunas no ordenamento jurídico, contudo, que o Direito dispõe de fórmulas para regular todos os casos emergentes na vida social.
• Apriorismo filosófico: concepção defendida por Carlos Cóssio. Segundo ela, a ordem jurídica não apresenta lacunas. O Direito é uma estrutura totalizadora e, conseqüentemente, não há casos fora do todo.

Embora existam divergências doutrinárias quanto às lacunas jurídicas, do ponto de vista prático vigora o Postulado da Plenitude da Ordem Jurídica, pelo qual o Direito Positivo é pleno de respostas e soluções para todas as questões que surgem no meio social. De acordo com o art. 126 do Código de Processo Civil: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei...” Também de acordo com o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Diante de uma situação fática, os sujeitos de direito, necessitando conhecer os padrões jurídicos que disciplinam a matéria, devem consultar, em primeiro plano, a lei. Se esta não oferecer a solução, seja por um dispositivo específico, ou por analogia, o interessado deverá verificar da existência de normas consuetudinárias. Na ausência da lei, da analogia e do costume, o preceito orientador há de ser descoberto mediante os princípios gerais do Direito.

A analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não-prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para uma outra hipótese fundamentalmente semelhante à não-prevista. É uma técnica a ser empregada somente quando a ordem jurídica não oferece uma regra específica para determinada matéria e fato. Os princípios gerais do Direito garantem, em última instância, o critério de julgamento. Isso se dá, pois na esteira de quase todos os códigos estrangeiros, o Direito brasileiro consagrou-os como o último elo a que o juiz deverá recorrer, na busca da norma aplicável a um caso concreto.

Questões de Concursos - Direito Constitucional

Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Constituição Federal - Art. 5º)

01. Dentre outros, a Constituição Federal estabelece como direito e dever individual e coletivo que

(A) a prática do racismo constitui crime afiançável e prescritível, sujeito à pena de detenção, nos termos da lei.

(B) a expressão da atividade intelectual, científica e de comunicação depende, em qualquer hipótese, de censura ou licença da autoridade competente.

(C) a criação de cooperativas depende de lei específica e o seu funcionamento, de autorização do poder executivo estadual.

(D) as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

(E) é plena a liberdade de associação, inclusive de caráter religioso e paramilitar de segurança.

02. Sobre direitos e deveres individuais e coletivos, é correto afirmar:

(A) Os direitos e garantias expressos na Constituição são taxativos, excluindo outros decorrentes dos princípios constitucionais.

(B) Será admitida ação pública nos crimes de ação privada, se esta não for intentada no prazo legal.

(C) A prisão ilegal por autoridade policial será imediatamente revogada pelo Ministério Público.

(D) As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

(E) Todos podem ser compelidos a associar-se e permanecer associados. 

03. Dentre os direitos e garantias fundamentais existentes na Constituição Federal, encontra-se o direito à vida, sendo certo que este direito

(A) deve ser avaliado e protegido, preponderantemente, na esfera da medicina-legal e, subsidiariamente, nas normas constitucionais aplicáveis a espécie.

(B) traduz, sob o aspecto biológico, o direito à integridade física, excluindo-se a psíquica, tendo em vista a vedação constitucional da pena de morte, entre outras.

(C) abrange tão somente a vida extrauterina, posto que a intrauterina é qualificada como mera expectativa de um direito, e sua maior relevância é na área cível.

(D) vem resumido, de forma singela, no direito à sobrevivência física, por não haver implicância ou relevância no fato abstrato da dignidade da pessoa humana.

(E) significa, considerado em sentido mais amplo, o direito a condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência condigna à natureza humana.

04. A Constituição Federal Brasileira garante, dentre outros direitos e deveres individuais e coletivos, que

(A) é assegurado a todos e de forma plena o acesso à informação, vedado porém o sigilo da fonte, ainda quando necessário ao exercício profissional.

(B) a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas dependem de autorização, não sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

(C) aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.

(D) não será admitida ação privada nos crimes de ação pública, ainda que esta não seja intentada no prazo legal.

(E) é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis, vedada nas militares, de internação coletiva.

05. A pena de morte, conforme estabelece a Constituição Federal brasileira,

(A) não poderá ser aplicada ao brasileiro nato ou naturalizado.

(B) poderá ser substituída por prisão perpétua.

(C) é proibida, sem qualquer exceção, por violar o direito fundamental à vida.

(D) poderá ser aplicada em caso de guerra declarada.

(E) poderá ser aplicada em caso de prática de crimes hediondos e de terrorismo. 

06. A publicidade dos atos processuais

(A) não pode ser restringida pela lei.

(B) não pode ser restringida pelo juiz, ainda que com fundamento em lei.

(C) somente pode ser restringida para atender ao princípio da celeridade processual.

(D) somente pode ser restringida quando a defesa da intimidade ou o interesse social assim exigir.

(E) somente pode ser restringida em processos que versem sobre direito de família.

07. Em relação à liberdade de crença, estabelece a Constituição que

(A) o Estado brasileiro, por ser laico, não pode prestar assistência religiosa em entidades de internação coletiva.

(B) uma pessoa perderá direitos políticos caso alegue motivo de crença religiosa para se livrar do cumprimento de obrigação a todos imposta e se oponha a cumprir prestação alternativa.

(C) a garantia do livre exercício dos cultos religiosos não abrange a proteção do estrangeiro por motivos de segurança nacional.

(D) as igrejas, para professarem seus cultos, dependem de autorização administrativa, a qual será negada a instituições que utilizam práticas de curandeirismo.

(E) as igrejas, para serem proprietárias de bens imóveis, devem adquirir personalidade jurídica que as equipare às fundações.

08. Nos termos da Constituição, admite-se excepcionalmente a entrada na casa de um indivíduo sem consentimento do morador

(A) por determinação judicial, a qualquer hora.

(B) em caso de desastre, somente no período diurno.

(C) para prestar socorro, desde que a vítima seja criança ou adolescente.

(D) em caso de flagrante delito, sem restrição de horário.

(E) por determinação da autoridade policial, inclusive no período noturno.

09. A Constituição proíbe a instituição de pena de

(A) morte, sem exceção.

(B) caráter perpétuo, salvo em caso de guerra declarada.

(C) trabalhos forçados.

(D) restrição de liberdade.

(E) restrição de direitos.

10. Sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, será concedido

(A) habeas data.

(B) habeas corpus.

(C) mandado de segurança.

(D) pedido liminar em ação popular.

(E) mandado de injunção.

11. A Constituição Federal vigente assegura a existência de direitos fundamentais

(A) somente aos brasileiros, mas não aos estrangeiros residentes no país.

(B) somente às pessoas físicas, mas não às pessoas jurídicas.

(C) aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, inclusive às pessoas jurídicas naquilo que lhes for aplicável.

(D) somente àqueles que estejam em gozo de seus direitos políticos.

(E) somente àqueles que estejam em gozo de sua liberdade de locomoção.

12. NÃO se encontra entre os direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal

(A) a liberdade de locomoção.

(B) a liberdade religiosa.

(C) o direito de greve.

(D) o direito de recebimento de quaisquer certidões independentemente de pagamento de taxa.

(E) a liberdade de reunião.

13. O ato de autoridade pública que viole o direito líquido e certo de determinada sociedade comercial de obter a isenção tributária que a lei lhe confere pode ser impugnado por

(A) mandado de injunção e mandado de segurança.

(B) mandado de segurança.

(C) habeas corpus e mandado de segurança.

(D) mandado de injunção e habeas corpus.

(E) ação popular.

14. Considere as afirmações abaixo.

I. Os direitos fundamentais são absolutos, não sendo suscetíveis de limitação no seu exercício.

II. A indenização pelo dano material exclui a indenização pelo dano moral.

III. Não há base constitucional para que se possa exercer o direito à assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.

IV. A crença religiosa e a convicção filosófica podem ser invocadas para que o indivíduo se exima do dever de prestar o serviço obrigatório de caráter essencialmente militar, desde que prestado o serviço alternativo.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I e II.          (B) I e IV.          (C) II e III.          (D) III e IV.          (E) IV.

15. Dentre os direitos fundamentais relacionados aos processos NÃO se encontra o direito

(A) ao julgamento pelo Tribunal do Júri nos casos em que a Constituição assim prevê.

(B) ao contraditório e o direito à ampla defesa.

(C) de acionar o Poder Judiciário independentemente da presença de advogado.

(D) à presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

(E) ao devido processo legal.

GABARITO

01. D          02. D          03. E          04. C          05. D

06. D          07. B          08. D          09. C          10. B

11. C          12. D          13. B          14. E          15. C